<h1>ספר התרומות שער ד' חלק ד'</h1>
<h2>דף ח.</h2>
גרסינן בגיטין פרק הניזקין מתני', אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין ואפילו הן זבורית. ואסיקנא בגמ' [נ' ע"ב] דלא שנא מכר ולא שנא מתנה כי הדדי נינהו, ואין נפרעין מהן, כיון שמוצא אף הזיבורית, דאי לאו דעבד ליה ניח נפשא לא הוה יהיב ליה, ומתנה ומכר שוין הן. וגמרינן לה מההיא דקאמרינן שכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז לפלוני וכו', דקאמרינן עלה אין אומרין כל הקודם בשטר זכה לפיכך יצא עליו שטר חוב גובה מן האחרון, ואע"ג דקמא בינונית ובתרא זיבורית, מזיבורית גבי מבינונית לא גבי. שמעינן מינה דמתנה עבוד נמי תקנתא. וכתב הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו אע"ג דדחינן לה, כל הני שנויי דחייתא נינהו ולא סמכינן עליהו. ועדין יש לנו לברר ראובן שלוה ומת ובאו היתומים ומכרו את נכסיו ויש להם נכסי עצמן בני חורין, ובא בעל חוב מאביהם לטרוף מאותן משועבדים שמכרו היתומים, מפני שאינו מוצא בני חורין משל אביהם שהיה (מ)לוה, דאלו מצא כיון שיש בני חורין מן ה(מ)לוה לא טריף אף ממה ששעבד הבן, אבל עכשיו שמכרום מי מצו לקוחות למידחי לבעל חוב משום תקנתא דאין נפרעין ממשועבדין במקום שיש בני חורין, מי אמרינן כיון דבני חורין דיתמי לא משתעבדי ליה מצי מלוה למימר ליה לא שקילנא אלא ארעא דמשתעבד לי, או דילמא כיון דיתומים במקום לוה קיימי איתא נמי קל וחומר גבייהו להא תקנתא. ונראה דהיכא דיתמי לא בעו לסלוקי לבעל חוב מעילויה דלוקח לא בזוזי ולא בארעא דידהו, בהא ליכא ספיקא דמצי בעל חוב למטרף מלוקח ואין הלוקח יכול לדחותו אצל היתומים, דנכסי דיתמי לא משתעבדי כלל. והיכא דיתמי בעו לסלוקי לבעל חוב דאבוהון בזוזי דידהו, בהא נמי ליכא דפליג אי לא שוויה אבוהון אפותיקי מפורש לבעל חוב.
אבל זה צריך לברר אי בעו יתמי לסלוקי לבעל חוב מעילויה דלוקח בארעא דידהו דאיתיה בן חורין מהו, היכא דלא שוין כי הדדי ארעא דידהו וארעא דאבוהון, פשיטא דלא מצו לגרועי שיעבודא דידהו. כי קא מיבעיא לן היכא דשוין כי הדדי מאי, והיכא דאית להו זוזי פשיטא דבזוזי מסלקי ליה ולא בארעא ולא במטלטלין דידהו, והוא הדין אי אית להו מטלטלין וארעא יהבי ליה מטלטלין ולא ארעא, דלא עדיפי מלוה דאתו מיניה, אבל עיקר הספק היכא דקים לן דלית להו לא זוזי ולא מטלטלין ובעו לסלוקיה בארעא דידהו מהו, מי אמרינן כיון דהאי ארעא לא משתעבד ליה לא שקיל לה, דמצי אמר אנא חשישנא דארעא גזולה היא ולא שקילנא אלא מאי דהוה דלוה דידי, או דילמא מצו יתמי למימר אנן במקום לוה קיימינן ויהבינן לך ארעא דכותה. ובזה מצינו דעות חלוקות, יש אומרין דהיכא דליכא פסידא ודאית למלוה איתא לתקנתא דאין נפרעין ולוקח ויורש במקום לוה קיימי ומצו לסלוקי בארעא דידהו אי הוי כי הדדי, ואי משום חשש גזולה, באידך נמי איתה להאי חששא, וכל שכן דהא עדיפא ליה דסמיך אתרתי, דאי טרפי לה מיניה הדר לגבי אחריתי, ואי שקיל מלוקח אי טרפי לה מיניה לית ליה אחריתי דלהדר עלה. ויש אומרין שהדין עם המלוה דטעין חשש גזולה ולא שקיל אלא ארעא דלוה. ומסתברא כותיהו, שאין מכריחין אותו לקבל נכסים אחרים שאין רצונו בהם, למה זה דומה למי שעשה שדהו אפותיקי לאחר ואמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו, דאינו יכול לסלקו בקרקע אחר ואפילו בעדית ממנו, דעד כאן לא חלקו בלוקח אלא אם מסלק ליה בזוזי, משום דאדעתא דזוזי נחת, אבל לסלקו בקרקע שלו אינו יכול, משום דאמר ליה אנא שעבודי בעינא, ודקא אמרת יתמי במקום דלוה קיימי, לאו מילתא היא, דנכסים דידהו לא קיימי במקום דלוה. ולא עוד שמצינו דהיכא דשויא ניהליה אפותיקי דלא מצו יתמי לסלוקי לבעל חוב בזוזי, ואע"ג דאבוהון מסלק ליה, דכלוקח דמי, וכמו שכתב הרב בהלכותיו בפרק המקבל [ס"ז ע"ב]. וכן הכריע בזה ה"ר משה בר' נחמן ז"ל שכתב [תשובה סימן כ'] דטעמא דרבא הוא כי חייש לדילמא נפיק ערער בשלהן ובשל מלוה לא נפיק, כדאמרינן [כתובות ק"ד ע"ב] אדרכתא לאו שפיר כתיבא דלא כתיב בה ואשתמודענא בהני נכסי דמיתנא אינון, ואמרינן בהא אפילו רבה בר שילא טעי, הוא סבר הני והני דידיה אינון, ולא היא זימנין דמגבו לה ואזלא ומשבח להו ואמרין לה שקול דידך והב לי דידי. וראיה נמי לדבר זה ממה שאמרו בפרק ארבעה אבות [ב"ק ח' ע"א] אי הכי ליתו כולהו ליגבו מעדית. פירוש, משום דלקחו באחרונה. ומפרקינן משום דאמר להו אי שתקיתו שתקיתו ואי לא מהדרנא שטרא דזבורית למרא ושקליתו מזבורית. פירוש, מהדר לשטרא לאו דוקא, דהא קיימא לן החזיר לו את השטר לא חזרה מתנתו, אלא מהדרנא ליה ארעא בשטר מתנה שאעשה לו קאמר, דכיון שיהיו לו נכסים בני חורין לא יפרע מן המשועבדין, ובודאי דוקא בשרוצה מוכר ליקח מתנה זו, שאם לא רצה לקבלה אינה כלום, אלא סתמא דמילתא מוכר רוצה בטובתו דלוקח ויקבל המתנה כדי שיגבה בעל חוב ממנו ולא יטרוף עדית מלוקח. והדר מקשינן אי הכי בנזקין נמי נימא הכי, אלא הכא ביתמי עסיקינן, דיתמי לאו בני פרעון נינהו. פירוש, דהוו להו נכסי דקנו יתמי. ושמע מינה אפילו רצו אין מסלקין אותו בשלהם ואין יכולין לדחותו מבינונית של לוקח, ובין בדשוו אהדדי בין דלא שוו, ואפילו של אביהן זבורית ושלהן עדית, הכל דין אחד הוא, שאינו רוצה אלא שעבוד שלו. והדין הזה מצוי בתשובת הגאונים כן, ואע"פ שאין להם ראיה הדין דין אמת הוא, ע"כ.
<h2>דף ח:</h2>
והיכא דכתיב ליה לוה למלוה שיגבה מעידית שבנכסיו ומכר העידית ושייר זבורית או בינונית לפניו והם בני חורין. בהא מסתברא שאע"פ כן אינו טורף מן העדית המכור, דלא עדיף מנזקין ששעבודו מן התורה בעידית ואינו גובה אלא מן הזיבורית היכא שנמצאת ביד המזיק בן חורין, וכדאיתא בבא קמא פרק ראשון [ח' ע"ב]. ואפילו רבא דאמר בגיטין [נ' ע"א] דהיכא דכתיב שבח בשטריה דמהני ההוא תנאה, לא אמר אלא לגבי יתמי אבל מלקוחות היכא דאיכא בני חורין אפילו זבורית לא אמר דלגבי ממשעבדי ואע"ג דאתני, משום דלקוחות כערבים הם ותנן לא יתבע מן הערב תחלה. ותו דהוה ליה כמלוה דכתיב נאמנות בשטריה, דמהני לגבי יתמי ולא מהני לגבי לקוחות. וכן פסקו רוב המורים ובכללם הר"א בר' דוד ז"ל.
